Octubre 2015
Llei 40/2015, de 1 d’octubre, del Règim Jurídic del Sector Públic.
El passat 2 d’octubre es va publicar al Butlletí Oficial de l’Estat (d’ara endavant, “BOE”) la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de Règim Jurídic del Sector Públic (d’ara endavant, “LRJSP”).
La LRJSP introdueix modificacions a nombrosos textos normatius, podent destacar-se, per la seva importància i especificitat, les que afecten el Text Refós de la Llei de Contractes del Sector Públic, aprovat pel Reial Decret Legislatiu 3/2011, de 14 de novembre (d’ara endavant, “TRLCSP”) En concret, en virtut de la Disposició Final Novena de la LRJSP s’introdueixen les següents modificacions al TRLCSP:
1.- Prohibició de contractar.
En primer lloc, s’estableix que les prohibicions de contractar ho seran respecte a la totalitat del sector públic, desapareixent la distinció entre les causes que afectaven la contractació amb el sector públic i les que afectaven la contractació amb les administracions públiques.
D’altra banda, en relació amb els efectes de la declaració de la prohibició de contractar, aquesta afectarà en principi només futures contractacions amb l’òrgan de contractació competent per a la seva declaració, sens perjudici que en alguns casos es puguin estendre al sector públic en què s’integri l’òrgan de contractació per decisió del Ministeri d’Hisenda i, només excepcionalment, tot el sector públic.
Addicionalment, es modifica el llistat de causes de prohibicions de contractar. En concret, s’introdueix una nova causa de prohibició de contractar (article 60.2.b) del TRLCSP), referida al supòsit en què, en els terminis previstos a l’article 156.3 del TRLCSP, l’adjudicatari no formalitzi, per causes imputables a aquest, el contracte adjudicat a favor seu. Així mateix, es modifica l’abast d’algunes de les prohibicions previstes anteriorment. Així, per exemple, en relació amb la prohibició de contractar continguda a l’article 60.1.a) del TRLCSP, relativa a la condemna per sentència ferma de determinats delictes, s’hi afegeixen noves figures delictives, incloent-hi ara les següents: delictes de terrorisme, constitució o integració d’una organització o grup criminal, associació il·lícita, associació il·lícita, en els negocis, tràfic d’influències, suborn, prevaricació, fraus, negociacions i activitats prohibides als funcionaris, delictes contra la hisenda pública i la Seguretat Social, delictes contra els drets dels treballadors, malversació, blanqueig de capitals, delictes relatius a l’ordenació del territori i l’urbanisme, la protecció del patrimoni històric i el medi ambient, oa la protecció del patrimoni històric i el medi ambient; o comerç. D’altra banda, a més de la ja tradicional causa de prohibició de contractar per no trobar-se el licitador o candidat al corrent en el compliment de les obligacions tributàries o de Seguretat Social, s’hi afegeix ara com a causa de prohibició (article 60.1.d) del TRLCSP) l’incompliment per part d’aquelles empreses de 50 o més empleats del treball de 2 persones amb el requisit de reservar almenys bé aquesta prohibició no serà efectiva mentre no es desenvolupi reglamentàriament. Finalment, s’elimina la causa prevista anteriorment a l’article 60.2.b) del TRLCSP, que recollia com a prohibició per contractar haver infringit una prohibició per contractar amb qualsevol de les administracions públiques.
Pel que fa al procediment per a la declaració de la concurrència de prohibicions de contractar, es manté la distinció entre (i) prohibicions de contractar directament apreciables pels òrgans de contractació, i (ii) causes de prohibició que necessiten una declaració prèvia. Entre les prohibicions directament apreciables per l’òrgan de contractació, a les ja existents a l’anterior regulació s’afegeixen aquelles en què la prohibició resulti de resolució sancionadora ferma sempre que la mateixa resolució administrativa s’hagi pronunciat expressament sobre l’abast i la durada de la prohibició. A la resta de causes de prohibicions de contractar (inclosos els casos en què la sentència o la resolució administrativa no contingui pronunciament sobre l’abast o la durada de la prohibició), la prohibició i el seu abast es determinaran a través de procediment instruït a aquest efecte.
En matèria de durada de la prohibició, en els casos en què la sentència penal ferma no es pronunciï expressament sobre la durada de la prohibició, aquesta no podrà excedir els cinc anys (eren vuit a l’anterior regulació); per a la resta de supòsits, el termini de durada no pot excedir els tres anys.
Es disposa a més que, a excepció de les prohibicions relatives a la declaració de concurs, en no trobar-se al corrent en el compliment de les obligacions tributàries o de Seguretat Social, i règim d’incompatibilitats o conflictes d’interessos, totes les altres prohibicions de contractar han de ser inscrites al Registre Oficial de Licitadors i Empreses Classificades del Sector Públic.
2.- Adjudicació dels contractes de concessió dobres públiques.
Es desenvolupen els criteris per a l’adjudicació dels contractes de concessió d’obres públiques (article 150.2 del TRLCSP) i es disposa que, quan es prevegi la possibilitat que s’efectuïn aportacions públiques, així com qualsevol tipus de garanties, avals o altre tipus d’ajuts a l’empresa, en tot cas figurarà com un criteri d’adjudicació avaluable de forma automàtica a l’expedient de contractació.
3.- Aportacions públiques als contractes de concessió d’obres públiques.
Es modifiquen els articles 254 i 256 del TRLCSP, relatius a les aportacions de recursos públics per al finançament de les obres públiques objecte de concessió, i s’estableix que tant les aportacions públiques com qualsevol tipus de garantia, avals i altres mesures de suport al finançament del concessionari han d’estar necessàriament previstes en els plecs de condicions, i la seva quantia determinada en el procediment d’adjudicació, la possibilitat d’utilitzar aquestes aportacions públiques com a mecanisme de reequilibri (article 258 del TRLCSP).
4.- Pignoració dels drets derivats de la resolució del contracte de concessió.
S’hi recull expressament la possibilitat de pignorar els drets derivats de la resolució d’un contracte de concessió d’obra pública o de gestió de servei públic sempre que (i) la pignoració ho sigui en garantia d’obligacions que tinguin relació amb la concessió o el contracte; i (ii) que hi hagi prèvia autorització de l’òrgan de contractació, publicada al BOE o als diaris oficials autonòmics o provincials.
5.- Nova regulació de la responsabilitat patrimonial de lAdministració en làmbit dels contractes de concessió dobres públiques.
Entre les modificacions introduïdes per l’LRJSP al TRLCSP destaca la nova regulació de la manera d’establir la responsabilitat patrimonial de l’Administració (d’ara endavant, “RPA“) en l’àmbit dels contractes de concessió d’obres públiques. En concret, a través de la modificació de l’article 271 del TRLCSP i de la introducció de dos nous articles al TRLCSP (271 bis i 271 ter), es transforma profundament el règim de RPA quant a la resolució dels contractes de concessió d’obres públiques, distingint-se les següents
a)Resolució del contracte de concessió d’obra pública per causa imputable a l’Administració: aquesta abonarà al concessionari l’import de les inversions realitzades per raó de l’expropiació de terrenys, execució d’obres de construcció i adquisició de béns que siguin necessaris per a l’explotació de l’obra objecte de la concessió, atenent el grau d’amortització lineal.
En el cas que la resolució del contracte sigui conseqüència de (i) rescat de l’explotació de l’obra pública per l’òrgan de contractació, (ii) supressió de l’explotació de l’obra pública per raons d’interès públic o (iii) impossibilitat de l’explotació de l’obra pública com a conseqüència d’acords adoptats per l’Administració concedent amb posterioritat al contracte, a més de l’abonament de la inversió no amortitzada, perjudicis que se li irroguin.
Per determinar la quantia de la indemnització es tindrà en compte el següent: (i) ellucre cessant: els beneficis futurs que el concessionari deixarà de percebre es quantificaran sobre la base de la mitjana aritmètica dels beneficis abans d’impostos obtinguts durant un període de temps equivalent als anys que resten fins a la terminació de la concessió. En cas que el temps restant fos superior al transcorregut, es prendrà com a referència aquest darrer. Així mateix, s’aplicarà una taxa de descompte sobre la base del cost de capital mitjà ponderat corresponent als darrers comptes anuals del concessionari; i (ii) eldany emergent: es considerarà la pèrdua del valor de les obres i instal·lacions que no hagin de ser lliurades a lAdministració, tenint en compte el seu grau damortització.
b)Resolució del contracte per causes no imputables a l’Administració: aquesta abonarà al concessionari l’import de les inversions realitzades per raó de l’expropiació de terrenys, execució d’obres de construcció i adquisició de béns que hagin de revertir a l’Administració, atenent la valoració de la concessió. El valor de la concessió serà el que resulti de ladjudicació de la nova licitació de la concessió declarada resolta; en segona licitació, el tipus serà el 50% de la primera licitació, i si la segona licitació quedés deserta, el valor de la concessió serà el tipus daquesta (article 271 bis del TRLCSP).
L’article 271 ter del TRLCSP fixa les regles de determinació del tipus de la primera licitació: (i) la determinació del tipus es realitzarà en funció dels fluxos futurs de caixa que es prevegi obtenir per l’explotació en el període que resta des de la resolució fins a la seva reversió, actualitzats al tipus de descompte de l’interès de les obligacions del Tresor a deu anys incrementat en; (ii) l’instrument de deute que serveix de base al càlcul de la rendibilitat raonable i el diferencial el poden modificar el Govern, amb l’informe previ de l’Oficina Nacional d’Avaluació; (iii) els fluxos nets de caixa futurs es quantificaran a la mitjana aritmètica dels fluxos de caixa obtinguts per l’entitat durant un període de temps equivalent als anys que resten fins a la terminació. En cas que el temps restant fos superior al transcorregut, es prendrà com a referència aquest darrer; (iv) el valor dels fluxos de caixa no inclourà els pagaments i cobraments d’interessos, els cobraments de dividends i els cobraments o pagaments per impost sobre beneficis; i (v) si la resolució del contracte es produís abans de la terminació de la construcció de la infraestructura, el tipus de licitació serà el 70% de l’import equivalent a la inversió executada. Per inversió executada s’entendrà l’import que figuri en els darrers comptes anuals aprovats incrementats en la quantitat resultant de les certificacions cursades des del tancament de l’exercici dels darrers comptes aprovats fins al moment de la resolució, deduint l’import de les subvencions de capital percebudes pel beneficiari, la finalitat de les quals no s’hagi complert.
S’aclareix que, a aquests efectes, la resolució del contracte no és imputable a l’Administració en els supòsits següents: (i) mort o incapacitat sobrevinguda del concessionari individual o extinció de la personalitat jurídica de la societat concessionària; (ii) declaració de concurs o declaració d’insolvència en qualsevol altre procediment; (iii) execució hipotecària declarada deserta o impossibilitat d’iniciar el procediment d’execució hipotecària per manca d’interessats autoritzats per fer-ho en els casos en què sigui procedent, d’acord amb el que estableix la Llei; (iv) segrest de la concessió per un termini superior a l’establert com a màxim sense que el contractista hagi garantit l’assumpció completa de les obligacions; i (v) abandó, renúncia unilateral i incompliment pel concessionari de les seves obligacions contractuals essencials.
6.- Modificació al contracte de gestió de serveis públics.
Es modifica l’article 288.1 del TRLCSP referit al contracte de gestió de serveis públics per ajustar-lo al mateix esquema abans assenyalat per al contracte de concessió d’obra pública. En concret, es distingeixen les situacions següents:
a)Resolució del contracte de gestió de servei públic per causa imputable a l’Administració: aquesta abonarà al concessionari l’import de les inversions realitzades per raó de l’expropiació de terrenys, execució d’obres de construcció i adquisició de béns que siguin necessaris per a l’explotació de l’obra objecte de la concessió, atenent el grau d’amortització lineal.
b)Resolució del contracte de gestió de servei públic per causes no imputables a l’Administració: aquesta abonarà al concessionari l’import de les inversions realitzades per raó de l’expropiació de terrenys, execució d’obres i adquisició de béns que hagin de revertir a l’Administració, atenent la valoració de la concessió, determinat conforme al que disposa l’article 271 bis del TRLCSP (això és, el mateix règim previst per al contracte de concessió d’obra).
S’aclareix que, a aquests efectes, la resolució del contracte no és imputable a l’Administració en els supòsits següents: (i) mort o incapacitat sobrevinguda del contractista individual o extinció de la personalitat jurídica de la societat contractista; i (ii) declaració de concurs o declaració d’insolvència en qualsevol altre procediment.
7.- Oficina Nacional d’Avaluació.
S’introdueix al TRLCSP una nova disposició addicional trenta-sisena, relativa a la creació de l’Oficina Nacional d’Avaluació. L’Oficina Nacional d’Avaluació té com a finalitat analitzar la sostenibilitat financera dels contractes de concessions d’obres públiques i dels contractes de concessió de serveis públics.
En concret, amb caràcter previ a la licitació dels contractes de concessió d’obres públiques i de gestió de serveis públics que han de celebrar els poders adjudicadors dependents de l’Administració General de l’Estat i de les corporacions locals, l’Oficina Nacional d’Avaluació evacuarà informe preceptiu en els casos següents: (i) quan es realitzin aportacions públiques a la construcció oa l’explotació; i (ii) quan la tarifa sigui assumida totalment o parcialment pel poder adjudicador concedent, si l’import de les obres o les despeses de primer establiment superen un milió d’euros.
Així mateix, l’Oficina Nacional d’Avaluació informarà dels acords de restabliment de l’equilibri del contracte, en els casos previstos en els articles 258.2 i 282.4 del TRLCSP, respecte de les concessions d’obres i serveis públics que hagin estat informades prèviament de conformitat amb els apartats (i) i (ii) anteriors o que, sense haver estat informades d’elements, suposen. Cada comunitat autònoma es pot adherir a l’Oficina Nacional d’Avaluació perquè faci aquests informes o si ha creat un òrgan o un organisme equivalent sol·licita aquests informes preceptius quan afecti els seus contractes de concessió.
Si l’Administració o l’entitat destinatària de l’informe preceptiu de l’Oficina Nacional d’Avaluació s’aparta de les recomanacions que s’hi contenen, l’haurà de motivar en un informe que s’incorporarà a l’expedient del contracte corresponent i que serà objecte de publicació.
8.- Entrada en vigor de les modificacions al TRLCSP.
De conformitat amb el que disposa la Disposició final divuitena de LRJSP, les disposicions relatives a les modificacions del TRLCSP entraran en vigor als vint dies de la seva publicació al BOE (això és, el 22 d’octubre de 2015). Tot i això, les previsions sobre l’Oficina Nacional d’Avaluació entraran en vigor als sis mesos de la seva publicació al BOE (això és, el 2 d’abril de 2016).
El contingut de la present Alerta té caràcter merament informatiu. Qualsevol decisió o actuació basada en el contingut haurà de ser objecte de ladequat assessorament professional.
