ottobre 2015
Legge 40/2015, del 1° ottobre, sul regime giuridico del settore pubblico.
Il 2 ottobre è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dello Stato (di seguito “BOE“) Legge 40/2015, del 1° ottobre, sul regime giuridico del settore pubblico (di seguito, “LRJSP“).
La LRJSP introduce modifiche a numerosi testi normativi, potendo evidenziare, per la loro importanza e specificità, quelle che influiscono sul Testo unico della legge sui contratti del settore pubblico, approvato con Regio decreto legislativo 3/2011, del 14 novembre (di seguito, “TRLCSPNello specifico, in virtù della Nona Disposizione Finale del LRJSP, vengono introdotte le seguenti modifiche al TRLCSP:
1.- Divieto di assunzione.
In primo luogo, è stabilito che i divieti di contrarre riguarderanno l’intero settore pubblico, venendo meno la distinzione tra le cause che hanno interessato la contrattazione con il settore pubblico e quelle che hanno interessato la contrattazione con le Pubbliche Amministrazioni.
Per quanto riguarda, invece, gli effetti della dichiarazione del divieto di contrarre, questo riguarderà in linea di principio solo i futuri contratti con l’ente aggiudicatore competente a dichiararlo, fermo restando che in alcuni casi esso potrà essere esteso al settore pubblico nel quale l’ente aggiudicatore è integrato con decisione del Ministero delle Finanze e, solo eccezionalmente, a tutto il settore pubblico.
Inoltre, viene modificato l’elenco delle cause di divieto di assunzione. Nello specifico, viene introdotta una nuova causa di divieto di aggiudicazione (articolo 60.2.b) del TRLCSP), riferita al caso in cui, entro i termini previsti dall’articolo 156.3 del TRLCSP, l’aggiudicatario non formalizzi, per motivi a lui imputabili, l’appalto aggiudicato a suo favore. Parimenti viene modificata la portata di alcuni dei divieti già previsti in precedenza. Così, ad esempio, in relazione al divieto di contrattare contenuto nell’articolo 60.1.a) del TRLCSP, relativo alla condanna con sentenza definitiva di alcuni reati, si aggiungono nuove figure criminali, tra cui ora le seguenti: reati di terrorismo, costituzione o integrazione di un’organizzazione o gruppo criminale, associazione illecita, finanziamento illecito di partiti politici, tratta di esseri umani, corruzione negli affari, traffico di influenze, concussione, prevaricazione, frode, trattative e attività vietate ai funzionari, delitti contro l’erario pubblico e la previdenza sociale, delitti contro i diritti dei lavoratori, peculato, riciclaggio, delitti in materia di pianificazione territoriale e urbanistica, di tutela del patrimonio storico e dell’ambiente, o della pena dell’interdizione speciale per l’esercizio di una professione, dell’artigianato, dell’industria o del commercio. D’altra parte, oltre alla già tradizionale causa di divieto di assunzione perché l’offerente o il candidato non è in regola con gli obblighi fiscali o previdenziali, si aggiunge ora come causa di divieto (articolo 60.1.d) del TRLCSP il mancato rispetto da parte delle aziende con 50 o più dipendenti dell’obbligo di riservare almeno il 2 per cento dei posti di lavoro ai lavoratori con disabilità, anche se questo divieto non sarà efficace finché non sarà sviluppato in conformità con la normativa. Viene infine eliminata la causa precedentemente prevista dall’articolo 60.2.b) del TRLCSP che prevedeva come divieto di contrarre l’aver violato un divieto di contrarre con alcuna delle Pubbliche Amministrazioni.
Quanto alla procedura di dichiarazione del concorso dei divieti di contrarre, viene mantenuta la distinzione tra (i) divieti di contrarre direttamente apprezzabili da parte degli enti aggiudicatori, e (ii) cause di divieto che necessitano di una preventiva dichiarazione. Tra i divieti direttamente rilevabili dall’ente aggiudicatore, quelli già esistenti nella previgente normativa si aggiungono quelli in cui il divieto risulta da una delibera sanzionatoria definitiva a condizione che la stessa delibera amministrativa avesse espressamente disciplinato l’ambito e la durata del divieto. Nelle restanti cause di divieto di contrarre (compresi i casi in cui la sentenza o la decisione amministrativa non contenga un’indicazione sulla portata o sulla durata del divieto), il divieto e la sua portata saranno determinati mediante una procedura all’uopo istituita.
Quanto alla durata del divieto, nei casi in cui la sentenza penale definitiva non dispone espressamente la durata del divieto, questa non può superare i cinque anni (erano otto nella previgente norma); Negli altri casi la durata non può superare i tre anni.
È inoltre previsto che, ad eccezione dei divieti relativi alla dichiarazione di fallimento, non essendo l’impresa in regola con gli adempimenti fiscali o previdenziali, e del regime delle incompatibilità o dei conflitti di interessi, tutti gli altri divieti di contrarre debbano essere iscritti nel Registro Ufficiale degli Offerenti e delle Imprese Classificate del Settore Pubblico.
2.- Aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici.
Vengono sviluppati i criteri per l’aggiudicazione degli appalti di concessione di lavori pubblici (articolo 150.2 del TRLCSP) e viene stabilito che, quando è prevista la possibilità di erogazione di contributi pubblici, nonché qualsiasi tipo di garanzie, avalli o altri tipi di aiuti all’impresa, in ogni caso l’importo della riduzione offerta dagli offerenti sui contributi previsti nel fascicolo di gara apparirà come criterio di aggiudicazione valutabile automaticamente.
3.- Contributi pubblici nei contratti di concessione di lavori pubblici.
Vengono modificati gli articoli 254 e 256 del TRLCSP, relativi ai contributi di risorse pubbliche per il finanziamento delle opere pubbliche oggetto di concessione, e si stabilisce che sia i contributi pubblici, sia qualsiasi tipo di garanzia, fidejussione e altra misura di sostegno al finanziamento del concessionario debbano necessariamente essere previsti nel capitolato d’oneri, e il loro ammontare determinato nella procedura di affidamento, senza poter aumentare dopo l’aggiudicazione dell’appalto, salva la possibilità di utilizzare tali contributi pubblici come meccanismo di riequilibrio (articolo 258 del TRLCSP) TRLCSP).
4.- Pegno dei diritti derivanti dalla risoluzione del contratto di concessione.
È espressamente prevista la possibilità di costituire in pegno i diritti derivanti dalla risoluzione di un contratto di concessione di lavori pubblici o di gestione di un servizio pubblico a condizione che (i) il pegno costituisca garanzia di obbligazioni relative alla concessione o al contratto; e (ii) che vi sia la preventiva autorizzazione della stazione appaltante, pubblicata sulla BOE o sui giornali ufficiali regionali o provinciali.
5.- Nuova disciplina della responsabilità patrimoniale dell’Amministrazione in materia di contratti di concessione di lavori pubblici.
Tra le modifiche introdotte dalla LRJSP al TRLCSP, spicca la nuova regolamentazione delle modalità di determinazione della responsabilità patrimoniale dell’Amministrazione (di seguito, “RPA”) in materia di contratti di concessione di lavori pubblici. Nello specifico, attraverso la modifica dell’articolo 271 del TRLCSP e l’introduzione di due nuovi articoli nel TRLCSP (271 bis e 271 ter), il regime CPT viene profondamente trasformato in tema di risoluzione dei contratti di concessione di lavori pubblici, distinguendo le seguenti situazioni:
A)Risoluzione del contratto di concessione di lavori pubblici per cause imputabili all’Amministrazione: Verrà riconosciuto al concessionario l’importo degli investimenti effettuati per l’esproprio dei terreni, l’esecuzione dei lavori edili e l’acquisizione dei beni necessari allo sfruttamento dell’opera oggetto della concessione, tenuto conto del loro grado di ammortamento lineare.
Nel caso in cui la risoluzione del contratto sia conseguenza di (i) salvataggio dello sfruttamento dell’opera pubblica da parte della stazione appaltante, (ii) soppressione dello sfruttamento dell’opera pubblica per motivi di pubblico interesse ovvero (iii) impossibilità di sfruttamento dell’opera pubblica in conseguenza di accordi adottati dall’Amministrazione concedente successivamente alla stipula del contratto, oltre al pagamento dell’investimento non ammortizzato, il concessionario avrà diritto al risarcimento dei danni alla stessa arrecati.
Per determinare l’importo del risarcimento si terrà conto: (i) delprofitti perduti: i benefici futuri che il concessionario non riceverà più saranno quantificati sulla base della media aritmetica degli utili ante imposte ottenuti in un periodo di tempo equivalente agli anni rimanenti fino alla scadenza della concessione. Se il tempo rimanente è maggiore del tempo trascorso, quest’ultimo verrà preso come riferimento. Parimenti verrà applicato un tasso di attualizzazione basato sul costo medio ponderato del capitale corrispondente all’ultimo bilancio annuale del concessionario; e (ii) ildanno emergente: Si terrà conto della perdita di valore delle opere e degli impianti che non saranno consegnati all’Amministrazione, tenuto conto del loro grado di ammortamento.
B)Risoluzione del contratto per causa non imputabile all’Amministrazione: Verrà riconosciuto al concessionario l’importo degli investimenti effettuati per l’esproprio dei terreni, l’esecuzione dei lavori edili e l’acquisizione dei beni che dovranno ritornare all’Amministrazione, in base alla valutazione della concessione. Il valore della concessione sarà quello risultante dall’aggiudicazione della nuova gara della concessione dichiarata risolta; Nella seconda gara l’aliquota sarà pari al 50% della prima gara e, qualora la seconda gara fosse nulla, il valore della concessione sarà pari alla tariffa di quest’ultima (articolo 271 bis del TRLCSP).
L’articolo 271 ter del TRLCSP stabilisce le regole per la determinazione del tasso della prima asta: (i) la determinazione del tasso sarà effettuata sulla base dei futuri flussi di cassa che si prevede di ottenere dallo sfruttamento nel periodo rimanente dalla risoluzione fino al suo annullamento, aggiornati al tasso di sconto degli interessi sulle obbligazioni decennali del Tesoro maggiorato di 300 punti base; (ii) lo strumento di debito che funge da base per il calcolo della redditività ragionevole e del differenziale può essere modificato dal Governo, previa relazione dell’Ufficio nazionale di valutazione; (iii) i futuri flussi di cassa netti saranno quantificati nella media aritmetica dei flussi di cassa ottenuti dall’entità in un periodo di tempo equivalente agli anni rimanenti fino alla risoluzione. Se il tempo rimanente è maggiore del tempo trascorso, quest’ultimo verrà preso come riferimento; (iv) il valore dei flussi di cassa non includerà pagamenti e incassi di interessi, incassi di dividendi e incassi o pagamenti di imposte sul reddito; e (v) se la risoluzione del contratto avviene prima del completamento della costruzione dell’infrastruttura, la tariffa di gara sarà pari al 70% dell’importo equivalente all’investimento eseguito. Per investimento effettuato si intenderà l’importo risultante dagli ultimi conti annuali approvati maggiorato dell’importo risultante dalle certificazioni rilasciate dalla chiusura dell’esercizio finanziario degli ultimi conti approvati fino al momento della delibera, detratto l’importo dei contributi in conto capitale ricevuti dal beneficiario, il cui scopo non è stato raggiunto.
Si chiarisce che, a tali fini, la risoluzione del contratto non è imputabile all’Amministrazione nei seguenti casi: (i) morte o invalidità improvvisa del singolo concessionario o estinzione della personalità giuridica della società concessionaria; (ii) dichiarazione di fallimento o dichiarazione di insolvenza in qualsiasi altra procedura; (iii) pignoramento dichiarato nullo o impossibilità di avviare la procedura di pignoramento per mancanza di soggetti interessati legittimati a farlo nei casi in cui ciò sia opportuno, secondo quanto previsto dalla Legge; (iv) pignoramento della concessione per un periodo superiore a quello massimo stabilito senza che l’aggiudicatario abbia garantito il completo assunzione delle proprie obbligazioni; e (v) abbandono, dimissioni unilaterali e violazione da parte del concessionario dei suoi obblighi contrattuali essenziali.
6.- Modifica del contratto di gestione dei servizi pubblici.
Viene modificato l’articolo 288, comma 1, del TRLCSP riferito al contratto di gestione dei servizi pubblici per adeguarlo allo stesso schema sopra indicato per il contratto di concessione di lavori pubblici. Nello specifico si distinguono le seguenti situazioni:
A)Risoluzione del contratto di gestione del servizio pubblico per cause imputabili all’Amministrazione: Verrà riconosciuto al concessionario l’importo degli investimenti effettuati per l’esproprio dei terreni, l’esecuzione dei lavori edili e l’acquisizione dei beni necessari allo sfruttamento dell’opera oggetto della concessione, tenuto conto del loro grado di ammortamento lineare.
B)Risoluzione del contratto di gestione del servizio pubblico per causa non imputabile all’Amministrazione: corrisponderà al concessionario l’importo degli investimenti effettuati per l’esproprio dei terreni, l’esecuzione delle opere e l’acquisizione dei beni che dovranno tornare all’Amministrazione, sulla base della valutazione della concessione, determinata secondo quanto previsto dall’articolo 271 bis del TRLCSP (ovvero lo stesso regime previsto per il contratto di concessione dei lavori pubblici).
Si chiarisce che, a tali fini, la risoluzione del contratto non è imputabile all’Amministrazione nei seguenti casi: (i) morte o invalidità improvvisa del singolo contraente o estinzione della personalità giuridica dell’impresa appaltatrice; e (ii) dichiarazione di fallimento o dichiarazione di insolvenza in qualsiasi altra procedura.
7.- Ufficio Nazionale di Valutazione.
Nel TRLCSP viene introdotta una nuova trentaseiesima disposizione aggiuntiva, relativa alla creazione dell’Ufficio nazionale di valutazione. Lo scopo dell’Ufficio Nazionale di Valutazione è quello di analizzare la sostenibilità finanziaria dei contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi pubblici.
In particolare, prima della gara per l’affidamento di lavori pubblici e di gestione di pubblici servizi da parte delle amministrazioni aggiudicatrici dipendenti dall’Amministrazione Generale dello Stato e degli Enti Locali, il Nucleo di Valutazione Nazionale emetterà una relazione obbligatoria nei seguenti casi: (i) quando sono erogati contributi pubblici per la costruzione o l’esercizio della concessione, nonché ogni misura di sostegno al finanziamento del concessionario; e (ii) quando il compenso è assunto in tutto o in parte dalla stazione appaltante, se l’importo dei lavori o delle spese di prima costituzione supera il milione di euro.
Parimenti, l’Ufficio nazionale di valutazione riferirà sugli accordi volti a riequilibrare il contratto, nei casi previsti dagli articoli 258.2 e 282.4 del TRLCSP, rispetto alle concessioni di lavori e servizi pubblici previamente informate ai sensi dei precedenti punti (i) e (ii) o che, senza essere state informate, comportano l’inserimento nel contratto di qualcuno degli elementi ivi previsti. Ogni Comunità Autonoma potrà associarsi all’Ufficio Nazionale di Valutazione per preparare tali rapporti o, se ha creato un organismo o un’organizzazione equivalente, gli richiederà tali rapporti obbligatori quando riguardano i suoi contratti di concessione.
Se l’Amministrazione o l’ente che riceve la relazione obbligatoria dall’Ufficio nazionale di valutazione si discosta dalle raccomandazioni ivi contenute, dovrà giustificarlo in una relazione che sarà incorporata nel fascicolo del contratto corrispondente e che sarà pubblicata.
8.- Entrata in vigore delle modifiche al TRLCSP.
In conformità con quanto previsto dalla diciottesima disposizione finale del LRJSP, le disposizioni relative alle modifiche del TRLCSP entreranno in vigore venti giorni dopo la loro pubblicazione nel BOE (ovvero il 22 ottobre 2015). Tuttavia, le disposizioni sull’Ufficio nazionale di valutazione entreranno in vigore sei mesi dopo la loro pubblicazione nella BOE (ovvero il 2 aprile 2016).
Il contenuto di questo avviso è solo a scopo informativo. Qualsiasi decisione o azione basata sul suo contenuto deve essere oggetto di un’adeguata consulenza professionale.
